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《关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税[2015]5号）千呼万唤始出来，明确了企业改制重组中土地增值税的有关政策，一定程度上避免了实践争议。但是，我今天通览财税[2015]5号，我发现依然有几个方面的问题值得我们思考。下面将我对财税[2015]5号的一些理解和思考阐述如下：

    一、非公司制改造或股份制改造

 财税[2015]5号第一条明确了非公司制企业“整体改建”为有限责任公司或股份有限公司时，暂不征土地增值税。所谓“整体改建”是指不改变原企业的投资主体，并承继原企业权利、义务的行为。

评析：非公司制企业整体改建为有限责任公司或股份有限公司应当遵循公司法公司设立的相关规定。公司法对有限责任公司变更为股份有限公司的规定仅仅在第95条，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。从法律性质上看，这样的整体改建不会导致原企业的投资主体的变更，原企业的权利、义务由后续的公司承继，企业主体并没有发生实质性变化，对于“国有土地、房屋权属转移、变更”到改建后的企业的，实质并没有发生土地和房屋权属的“转让”，不属于《土地增值税暂行条例》和《土地增值税暂行条例实施细则》所规定的“有偿”转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）的行为。

令人困惑的是，为什么是“暂不征土地增值税”呢？既然不属于“有偿”转让房地产的行为，当然就不属于应税范围。这种情形与后续第二至四条规定的情形，属于不同法律主体之间有偿转移还有所不同，后面几种情形可以使用“暂不征土地增值税”，因为它们属于可征范围，只不过给予了优惠政策而已。

    二、企业合并

 财税[2015]5号第二条规定，按照法律规定或者合同约定，两个或两个以上企业合并为一个企业，且原企业投资主体存续的，对原企业将国有土地、房屋权属转移、变更到合并后的企业，暂不征土地增值税。

评析：在企业合并中，被合并企业因为合并重组而将其拥有的房地产转移到合并后企业，属于“有偿”转让房地产的行为，按道理应该计征土地增值税，但本条在原企业投资主体存续的，暂不征土地增值税。让我们以如下例子来进行分析说明：

【例1】甲公司和乙公司都从事饮料制造和销售业务，A公司和B公司各自持有甲公司80%和20%的股权，C公司和D公司各自持有乙公司60%和40%的股权。为了整合业务运营以及提升市场竞争力，A和B公司决定拟由甲公司吸收合并乙公司。在合并基准日2014年6月30日,甲公司的注册资本为1,000万元,净资产账面价值为1,500万元，净资产的评估价为2,000万元。乙公司的注册资本为500万元,净资产账面价值为800万元，净资产的评估价为1,200万元。经甲乙双方协商一致，合并后的注册资本为1,500万元，确定甲乙公司价值按照评估值进行确定，因此，合并之后的甲公司的总体价值为3,200万元。A和B公司合计拥有权益价值为2,000万元，占股权比例为62.5%（2,000/3,200）；C和D公司合计拥有权益价值为1,200万元，占股权比例为37.5%（1,200/3,200）。

 假定，被合并的乙公司的资产中含有一幢价值200万元的房地产的话，其该房地产转移给甲公司是否应征收土地增值税？

【解析】在本企业合并中，我们可以发现，乙公司将价值200万元的房地产作价转移给了甲公司而换取了甲公司增发的股权，并在解散注销中将该等股权分配给了其股东C和D公司，C和D公司取得了该房地产对应价值的甲公司股权，因此，该交易属于一个“有偿”转让房地产的交易，属于应税行为。

但根据财税[2015]5号第二条的规定，由于原被合并企业乙公司的投资主体C公司和D公司继续在合并后企业甲公司存续，因此，暂不征土地增值税。

【问题讨论1】如何理解“原企业投资主体存续”？

 分析：个人认为，在企业合并重组中，原企业投资主体存续仅仅只是要求原企业投资主体在合并后企业持有股权，那怕仅仅只有1股亦是如此，并不要求原投资主体之间的股权比例保持原企业的股权比例。譬如，在【例1】中，如果在合并中，乙公司的股东D公司希望获得一部分现金80万元，对应的股权比例A和B按照股权比例持有。则合并后甲公司的股权结构是：

 A和B合计持有的股权比例=（2,000＋80）/3,200=65%，其中，A公司持有股权比例=52%，D公司持有股权比例=13%，同时A公司和B公司分别支付64万元和16万元的现金。

 C和D合计持有的股权比例=（1,200－80）/3,200=35%，其中，C公司持有股权比例=22.5%，D公司持有股权比例=12.5%，同时D公司还获得80万元的现金。

此时，我们会发现，原被合并企业乙公司的投资主体C公司和D公司继续在合并后企业甲公司存续，但其股权比例与原比例并不一致了，因为D公司获取了部分现金对价，因此，其持有的甲公司股权相应地予以减少。

进一步讨论：假定，D公司希望全部退出而获取全部现金，则此时，我们会发现，合并之后，A公司和B公司将合计持有77.5%的股权，而C公司持有股权比例为22.5%，D公司将不再持有甲公司股权而获得480万元的现金退出。这个时候，依据财税[2015]5号第二条的规定，原被合并企业乙公司的投资主体C公司和D公司并没有完全在合并后甲公司中存续，则对于乙公司转让房地产的行为应计征土地增值税。

【问题讨论2】上市公司换股吸收合并提供现金选择权的情形下，被合并企业的房地产转移是否属于暂免征土地增值税？

分析：在上市公司换股吸收合并中，上市公司指定的第三方现金选择权提供方向被合并企业的异议股东提供的现金选择权的实质是，上市公司指定的第三方现金选择权提供方以确定的价格向异议股东收购其被合并企业的股权从而成为合并之后上市公司的股东，这样的话，只要实践中，那怕有任一被合并企业股东行使了现金选择权的话，则必然将面临不满足“原企业投资主体存续”的要求，那么被合并企业如果存在大量的房地产需要转移的话，则将产生极大的税负，我不知道这样的政策是否可能导致类似的上市公司换股吸收合并面临障碍——岂不是比以前在财税字[1995]48号情况下适用第三条（该条已经被财税[2015]5号所废止）：“在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。”还有不如？那么实务中这么多的上市公司换股吸收合并重组将如何面对？

我不禁要问财税[2015]5号的制定者考虑这些实际情况没有？其实，在原《财政部、国家税务总局关于企业事业单位改制重组契税政策的通知》（财税[2012]4号）中已经存在这样的问题了。譬如，该文第三条规定：“两个或两个以上的公司，依据法律规定、合同约定，合并为一个公司，且原投资主体存续的，对其合并后的公司承受原合并各方的土地、房屋权属，免征契税。”

    三、企业分立

财税[2015]5号第三条规定，按照法律规定或者合同约定，企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业，对原企业将国有土地、房屋权属转移、变更到分立后的企业，暂不征土地增值税。

评析：与上述企业合并类似，该规定意味着企业分立只有满足如下条件的分立才适用——被分立企业的股东在分立企业中同时持有股权才适用。譬如，A公司和B公司在被分立企业甲公司中分别持有80%和20%的股权，现在甲公司分立为新的甲公司和乙公司，如果A公司和B公司在甲、乙公司中依然分别持有80%和20%的股权比例（成比例分立）时，可以适用；如果A公司和B公司在甲、乙公司中分别持有股权，但股权结构有所变化，譬如A公司和B公司在甲公司分别持有70%和30%的股权，而在乙公司分别持有90%和10%股权（不成比例分立，只要分立前后权益保持不变即可），这个时候也是可以适用的。实务中，还可能存在另外一种不成比例的分立，即部分股东只在存续的被分立企业持有股权，部分股东只在分立企业持有股权。譬如，A公司100%持有甲公司股权，B公司100%持有乙公司股权，这种情况下，显然不能适用。

【问题讨论3】如何评价企业分立中的“原企业投资主体相同”？

为什么财税[2015]5号要这样规定条件？个人认为，我们需要从企业分立的实质来分析，我们讲，一般地，企业分立可以视为被分立企业将欲分离的资产投资设立分立企业并换取其发行的股权，然后被分立企业将换取的分立企业股权在其减资分配中分配给其全部或部分股东以回购全部或部分被分立企业股权。我们可以发现，如果被分立资产中包含房地产的话，实质是被分立企业的一个投资行为。这跟本次被财税[2015]5号废止的财税字[1995]48号第一条、《财政部国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税[2006]21号）第五条的规定的精神是一致的——其实，这跟我们后面要讲的财税[2015]5号第四条的规定：“单位、个人在改制重组时以国有土地、房屋进行投资，对其将国有土地、房屋权属转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。”以及第五条：“上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产开发企业。”是保持一致的。令笔者感到困惑的是，如果是这样，企业分立中如果被分立企业的投资主体是否相同与给予政策有必然联系和相关性吗？因为，如果财税[2015]5号第四条的政策适用的话，则企业分立不论是否满足“原企业投资主体相同”已经不重要了——即是说，即使被分立企业投资主体是否全部存续并不应构成障碍。

    四、对外投资

如上所述，财税[2015]5号第四条规定：“单位、个人在改制重组时以国有土地、房屋进行投资，对其将国有土地、房屋权属转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。”

评析：该规定实质是秉承了原财税字[1995]48号第一条、财税[2006]21号第五条规定的精神，延续了企业以房地产作价投资相关土地增值税优惠政策。当然，

房地产开发企业不适用企业改制重组土地增值税政策不是一项新的规定。为避免部分房地产开发企业以“改制”之名，行“转让房地产”之实，规避土地增值税，财政部、国家税务总局印发了财税[2006]21号，规定房地产开发企业不得享受改制重组土地增值税优惠政策。考虑到在实际征管中，上述现象仍然存在，财税[2015]5号第五条规定：“上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产开发企业”延续了这一规定。但需要注意的是，这个可是将上述所有的改制重组都“一网打尽”，不光是对外投资，还包括公司制改建、合并和分立。

      但是，财税[2015]5号增加了“改制重组”的前提条件是否意味着以房地产对外投资就不适用了呢？个人认为这可能是财税[2015]5号不严谨的地方之一。“改制重组”是否包含以房地产对外投资呢？如果包含，何必加上“改制重组”的前提条件呢？如果不包含，财税[2015]5号废止了原财税字[1995]48号第一条、财税[2006]21号第五条实在是“倒退”。

    五、再转让房地产的扣除问题

财税[2015]5号第六条规定：“企业改制重组后再转让国有土地使用权并申报缴纳土地增值税时，应以改制前取得该宗国有土地使用权所支付的地价款和按国家统一规定缴纳的有关费用，作为该企业“取得土地使用权所支付的金额”扣除。企业在重组改制过程中经省级以上（含省级）国土管理部门批准，国家以国有土地使用权作价出资入股的，再转让该宗国有土地使用权并申报缴纳土地增值税时，应以该宗土地作价入股时省级以上（含省级）国土管理部门批准的评估价格，作为该企业“取得土地使用权所支付的金额”扣除。办理纳税申报时，企业应提供该宗土地作价入股时省级以上（含省级）国土管理部门的批准文件和批准的评估价格，不能提供批准文件和批准的评估价格的，不得扣除。”

评析：财税[2015]5号第六条进一步明确了企业改制重组后再转让房地产时，如何计算土地增值税扣除项目等相关事项。其中，对于“取得土地使用权所支付的金额”的确定明确为“改制前取得该宗国有土地使用权所支付的地价款和按国家统一规定缴纳的有关费用”。另外，国家以国有土地使用权作价出资入股的，再转让该宗国有土地使用权并申报缴纳土地增值税时，应以该宗土地作价入股时省级以上（含省级）国土管理部门批准的评估价格为“取得土地使用权所支付的金额”。