编者按：通常，我国与其他国家或地区签订的税收协定规定的财产收益条款均规定，对于股权转让所得，满足一定条件的免征所得税。而中韩税收协定对股权转让所得直接规定“无条件”免税。表面上看，这对于中韩两国企业相互之间的股权投资商业活动是极大的利好政策，但在实务中，这一“无条件”免税条款却在适用上存在诸多障碍。笔者结合自身服务的一则韩企股转项目就相关适用障碍作出分析。
一、案情简介
A公司是一家注册地位于北京市甲区的外国自然人独资的有限责任公司，其成立日期是2001年5月，注册资本人民币4000万元，经营范围系生产汽车座套；加工皮革制品、汽车内装部件；销售自产产品；汽车内部装饰类材料及产品的批发及进出口业务。A公司的股东系具有韩国国籍的自然人B，持股比例为100%。
2014年初，股东B欲引进韩国当地的C公司作为A公司的另一股东，并希望C公司能够发展A公司的化妆品进出口及销售业务。2014年3月，B与C公司达成了转让A公司40%股权的初步意向，B将A公司40%的股权以净资产份额价值即8000万元人民币（2014年3月底，A公司净资产为20000万元）的价值转让给C公司。A公司财务主管向股东B汇报表示，根据中韩税收协定的相关规定，韩国居民股东转让中国企业的股权取得的所得在中国免征所得税。遂A公司委托我们拟为其办理适用税收协定优惠政策申请。
华税在对A公司提供服务时，向A公司出具了股权转让事项潜在税务风险法律意见书，详细阐释了中韩税收协定股权转让无条件免税条款可能存在的适用障碍。A公司相关人员这才恍然大悟，明白了这项看似简单的税收协定条款原来存在着诸多税务风险隐患。为有效应对这些潜在的税务风险隐患，我们对A公司进行了充分地尽职调查及财产清查，在申请优惠政策前期做了大量的准备工作，确保各项障碍得以排除，并最终顺利为A公司办理了税收协定优惠政策的适用申请。
中韩税收协定的股权转让“无条件”免税条款究竟有哪些适用上的障碍和潜在的税务风险呢，下文将详细分析。
二、不多见的“无条件”免税条款
根据中国国内税法规定，非居民企业或个人转让其持有的中国外商投资企业股份或股权所产生的收入，属于来源于中国境内的收入，应当在中国缴纳企业所得税或个人所得税。为了避免国际双重征税，通常在国与国之间的税收协定中均会规定，在满足一定条件的基础上，缔约国一方转让其位于缔约国另一方的企业股份或股权的，仅由该缔约国一方的居住所在地政府征税，所得来源地政府不征税。
以中国与新加坡为例。中国与新加坡税收协定第十三条第五款规定，“除第四款外，缔约国一方居民转让其在缔约国另一方居民公司或其他法人资本中的股份、参股、或其他权利取得的收益，如果该收益人在转让行为前的十二个月内，曾经直接或间接参与该公司或其他法人至少百分之二十五的资本，可以在该缔约国另一方征税。”中国与其他国家或地区签署的税收协定就股权转让收益的征税权划分问题大多采用上述规范模式。国家税务总局对此条规定的适用也作出了解释。根据国税发[2010]75号文的规定，针对新加坡居民转让中国企业股权取得所得的情形，当同时满足以下两个条件时，中国税务机关不得对新加坡居民的该项股权转让所得征税：（1）被转让公司股份价值50%以上并非直接或间接由位于中国的不动产组成；（2）且新加坡居民在转让其中国公司股份行为发生前十二个月内直接或间接持有该中国公司资本不超过25%。
而中国与韩国的税收协定第十三条第四款和第五款的规定是，“转让一个公司财产股份的股票取得的收益，该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成，可以在该缔约国一方征税。转让第一款至第四款所述财产以外的其他财产取得的收益，应仅在转让者为其居民的缔约国征税。”根据此条规定，只要被转让企业的价值并非主要由中国不动产组成，不管韩国居民对中国企业的持股比例有多少，转让中国企业股权所产生的收益，中国税务机关均不征税。这种规定相较于其他国家或地区而言，无疑具有更大的优惠力度，基本上可以称之为“无条件”免税。
三、“无条件”免税条款实有诸多限制条件和潜在风险
中韩税收协定规定的股权转让“无条件”免税条款是否真像其所规定的那样“无条件”呢？实则不尽然。韩国投资方在适用此条税收协定优惠政策的，应当着重关注以下潜在的税法风险：
（一）不符协定待遇条件补缴税款的风险
《非居民纳税人享受税收协定待遇管理办法》（国家税务总局公告2015年第60号）第三条规定，“非居民纳税人符合享受协定待遇条件的，可在纳税申报时，或通过扣缴义务人在扣缴申报时，自行享受协定待遇，并接受税务机关的后续管理。”据此条规定，韩国居民在申报股权转让所得纳税时，可以直接享受免税待遇，无需走先缴税再退税的流程。
但是，2015年60号公告第二十一条规定，“主管税务机关在后续管理过程中，发现非居民纳税人不符合享受协定待遇条件而享受了协定待遇，并少缴或未缴税款的，应通知非居民纳税人限期补缴税款。”据此条规定，一旦韩国居民申报的材料不符合协定待遇条件的，则将面临着补缴税款及滞纳金的风险。
因此，切不可因税收协定优惠过于诱人而贸然行动，应当在准确把握协定待遇条件的基础上综合、全面地调查和评估自身是否符合相应条件，做好前期的准备工作。
（二）财产清查中不动产价值评估是最难逾越的门槛
尽管中韩税收协定的股权转让条款没有规定股权持有比例的条件限制，但是仍然有被投资企业价值结构组成的限制，即被转让企业的价值的50%以上直接或间接由位于中国的不动产组成的，仍然无法适用免税待遇。
这就意味着，企业必须自主开展财产清查工作，准确评估企业价值结构，并向主观税务机关出具财产清查报告。对于那些并不持有不动产的企业而言，这项工作并不艰难。但是，对于那些手中持有一些中国不动产的企业而言，这项工作则变得十分复杂。《国家税务总局关于税收协定中财产收益条款有关问题的公告》（国家税务总局公告2012年第59号）对财产清查工作作出了简要的规定：
1、明确了税收协定中“不动产”的范围
根据2012年第59号公告第一条的规定，税收协定中“不动产”的范围包括企业拥有的各种营业用或非营业用房屋等建筑物和土地使用权，以及附属于不动产的财产。据此条规定，企业以固定资产入账的厂房土地、以无形资产入账的土地使用权均属于此处的不动产，而企业租赁的厂房和土地则不在此范围内。
2、明确不动产在企业价值结构中的判定标准
根据2012年第59号公告第二条的规定，所谓“公司价值50%直接或间接由中国不动产所组成”是指公司股份被转让之前的三年内任意时间点，被转让公司直接或间接持有的中国不动产价值占公司全部财产价值的比率在50%以上。这一简陋的规定无异于要求企业对过去三年内的每一天公司价值结构均进行计算，无疑会增加征纳双方的纠纷和争议，增加企业财产清查的难度。
3、明确规定了不动产价值的最低评估值
根据2012年第59号公告第三条的规定，被转让公司持有的不动产的评估价值应当不低于按照当时可比相邻或同类地段的市场价格。也就是说，不动产价值的评估应当以历史市场价值为基准，这对于诸如北京、上海、深圳、广州等国内一线城市的企业而言，几乎无法实现不动产价值占公司全部财产价值的50%以下，将会有大量的企业被这一限制性条款所牵制。可以说此条规定是财产清查中最为严苛的条款。
因此，综上，韩国居民如欲适用股权转让免税条款，必须过财产清查这一难关。
（三）面临韩国税局征税的风险
假定被转让企业及韩国转让方符合税收协定待遇的条件，韩国居民可以在中国免税，但也仍然面临着其取得的来源于中国的所得在其居住地韩国征税的结果。尽管考虑到中韩税收协定规定了税收饶让抵免的制度，即中国税务机关应征而免征的税款，韩国居民同样可以申请税收抵免，但由于韩国税率普遍比中国税率高，韩国转让方仍然面临着韩国国内的税负成本。因此，中韩税收协定的免税条款并非将两国税款均免除，而是一种避免双重征税的方法。在韩国居民转让中国企业股权的交易中，韩国税局的征税成本也应当重点关注和考察。
小结：
表面上看似优惠的中韩税收协定股权转让免税条款实际上暗含着复杂的税务风险和诸多限制性条件。因此，韩国投资方在对其中国境内的投资实施股权转让交易的，应当做好适用税收协定优惠的前期准备工作，准确把握税收协定待遇条件，识别和排查出可能存在的各种风险并做好防范工作。这对于中国投资方在韩国的股权投资交易同样适用。
