一、案例背景

我公司摘得西咸新区500亩地，计划将地分三块来做，其中的260亩地做成文化项目（演艺+电竞+商业），130亩地做成“商服“，210亩地做”商住“，由于程序的限制，合作者动作会比较慢，项目一期我们考虑自己来做，后期会通过股权转让、其他投资人收购我们股权的形式引进其他投资者来合作开发。合作中间，涉及股权方面后期所得税方面的问题，想向您请教以下问题：

后期合作者陆续进入，逐次收购股权，就会存在溢价，每溢价一次，收益就要一次交税，溢价越高，交税越多，我们想把一部分溢价倾斜到分红上，比方说：我们持股51%，其他投资者持股49%，本来按照持股比例来分红，我们是否可以约定我公司第一年享有60%的分配权，第二年享有70%的利润分配权，第三年享有80%的利润分配权，以此形式，将部分溢价通过后期定向分红的方式来逐步释放出来，来达到一定的平衡。这种方式，法律是否允许？税务上对于这部分，尤其是利润分配的方案，是否允许？是否存在限制或者禁止性的规定？

笔者本文借以上案例背景，仅围绕“有限公司”定向分红主题来为大家展开分析。

二、案例分析

（一）定向分红违法吗？

首先，以上案例操作思路，理论上是可行的，实操中也常见利用“同股不同权”来进行“表决权差异安排”（不均衡表决权）、“分红权差异安排”（不均衡分红、定向分红）的操作，这都得益于《公司法》中“但另有约定除外”法律兜底条款的设置和安排，使得原本为强制性的法律规范转变为任意性法律规范，从而使这些规范具有填补公司章程空白的功能。所以说，不按出资比例分红是《公司法》所允许的。但，此处需区别有限公司和股份有限公司来为大家作简要说明。

对于有限公司而言，“同股不同权”并非新规定。现行《公司法》并未禁止有限公司设置“同股不同权”，股东出资比例与表决权、分红权的比例，都是可以在章程中进行特别约定，有些地方的工商局会接受个性化的章程条款设计。如：2020年深圳出台的《深圳经济特区科技创新条例》、《深圳经济特区商事登记若干规定》便明确了关于深圳“科技企业”可以设置特殊股权结构”地方政策。但需强调的是，仅指“科技企业”而非“深圳地区所有类型公司均可设置同股不同权”。对于深圳的非科技类企业，以及有些地方工商局不能接受个性化的章程条款设计的情况，则可通过公司所有股东签订股东协议书的方式来另行约定。

对于股份有限公司，现行《公司法》则规定股份公司必须“同股同权”，在目前制度安排下，仅有在创业板和科创板上市的股份公司可以“同股不同权”，即我们通常所讲的所谓“表决权差异安排”。之所以对股份有限公司有特殊规定，在于我国目前资本市场治理结构还不完善，对于AB股的制度安排尚处于试点和完善阶段，尚不具备全面放开AB股操作的条件。其实，同股不同权最早起源于美国，后逐渐被其他国家所效仿。1994年，纽交所便开始允许公司在IPO的时候采用双重股权结构。由于当初中国内地、香港不存在此制度安排，导致百度、京东、爱奇艺、京东、百度等很多巨无霸企业，都是采取同股不同权结构在美国上市的，还有阿里巴巴当初想在香港上市，因为港股不接受AB股制度，最后也是去了美国纳斯达克。中国大陆及香港交易所是在近几年才允许“同股不同权”。2018年，香港联交所正式发布了《新兴及创新产业公司上市制度的咨询总结》，香港开始接受“同股不同权”的公司治理结构，小米公司成为香港第一家在港交所上市的同股不同权的公司。同样是2018年，中国大陆开始允许创业板和科创板上市的股份公司可以“同股不同权”，优刻得（股票代码：688158）于2019年9月27日通过上交所审核，并于2020年1月20日在科创板挂牌上市，成为A股“同股不同权”第一家上市公司。

所以，对于股份有限公司（上市）而言，同股不同权更是多“表决权差异安排”（不均衡表决权），主要想实现的是对公司控制权的牢牢把握，因为一旦上市，成为公众公司，投资者手里所持有的每一手股票的市值都是相同的，不会再存在定向分红的问题。而对于有限公司、非上市股份有限公司而言或者是拟上市的股份有限公司在上市之前，更多是倾向于“分红权差异安排”（不均衡分红、定向分红），主要想实现是公司上市前股权架构的搭建、整改遗留问题以期满足上市条件以及合理降低税负的目的。（关于“有限公司”与“股份有限公司”的区别，请参考笔者另外一篇原创文章《有限公司与股份公司的七大区别》）。

（二）超额分红能否享受免税优惠？

就税务层面而言，需要注意的是，对于超过按照出资比例计算的部分（以下简称：“超额分红”）是否能够享受居民企业间股息免征企业所得税的优惠，目前，实务中，对此操作，口径不一，有观点认可，有观点不认可，还存在折中观点。实务中主要有以下不同观点：

（1）既然《公司法》规定在公司全体股东或公司章程另有约定不按出资比例分配，且该公司股东会已经通过决议的，股东不按照股权比例取得的股息（哪怕是超过股权比例的股息部分）都可以享受免税待遇；

（2）对于超过股权比例分得的股息部分，不属于符合条件的居民企业间的股息红利所得，应当缴纳企业所得税；

（3）股东协商后同意不按股份比来分，一个分的多一个分的少，那么多分的一方多分到的利润应就实际分得部分和按比例分得部分的差额视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。”（江苏省常州地方税务局2012年度企业所得税汇算清缴政策口径问题解答）

（4）企业法人股东实际取得的超过出资比例的部分应视为其他股东将应按出资比例收取的部分分红捐赠给该股东，应并入该股东的应税所得计算纳税；

（5）全体股东约定或公司章程规定不按股权比例进行分红背后隐藏了股东之间的真实交易事项。即：应将不按照股权比例进行分配的约定，视为部分股东将其享有的股权上的财产权利中的“分红权”转让给了另外的股东，这属于“股权”中的部分权利的转让问题。

尽管观点很多，但笔者认为，与其探讨以上观点谁更新颖独特，见解更独到，对于实务指导意义不是太大，且留给那些学者和理论派去争论吧，我们能够做到应该是，在政策尚未彻底明确，还给我们留有空间和余地的时候，更好的运用《公司法》以及《企业所得税法》的规定，在合法性、合规性的基础上合理运用同股不同权的设计和安排，首先，做到满足公司持股各方对风险回报以及对控股权的不同要求，其次，要考虑在一定程度上实现税负的优化和降低，笔者认为，这才是经营者要着重要考虑的问题。况且，实务中，已经有很多企业成功操作案例在先，诸如：

（1）2020年7月7日申报创业板IPO的常州匠心独具智能家居股份有限公司（以下简称：”匠心独具“），在拟上市前，该公司原法人股东将股权转让给新受让法人股东，然后通过定向分红，将拟上市主体公司内的未分配利润分配给新受让股权的法人股东，解决股东受让股份带来的资金压力，且避免向个人股东分红的个人所得税，进行了合理避税，另外新受让法人股东注册地址为浙江省宁波市北仑区梅山，可享受税收优惠地优惠政策。（该公司2021年3月11日已通过上市委会议审议，5月28日提交注册，并于8月2日收到了注册生效的通知。）

（2）2020年7月29日向深交所申报材料的营口风光新材料股份有限公司（以下简称“风光新材”），在拟上市前，风光新材实控人新设了一个法人公司，法人公司的股权结构和风光新材一样，新法人公司认缴风光新材注册资本，之后，风光新材向新法人公司定向分红，此分红款免税，新法人公司拿到定向分红的资金后用于增资、借给实控人归还占用的风光新材资金、为员工认缴持股平台提供资金支持，可谓“一石三鸟”。（2021年6月18日通过上市委审核，尚未取得证监会注册结果）

（3）2020年7月6日杭州大地海洋环保股份有限公司（以下简称“大地海洋”）申报创业板IPO，其大股东是自然人股东，采用了向自然人大股东定向分红，根据个人所得税法，需要缴纳20%的个人所得税。虽不像前“匠心独具、”风光新材“借新设法人公司，避免向个人股东分红的个人所得税进行合理避税。但借此间接解决了股东实际出资的问题，为顺利上市做好了铺垫（“上市才是第一目的，舍不得孩子套不到狼”）。（2021年3月18日通过上市委会议，2021年7月21日取得证监会注册结果。）其中关于营口风光新材料股份有限公司的案例可见德居正财税石波老师原创文章《有限公司定向分红税务筹划案例解析》。另外两个案例内容详情，如有需要，可微信联系 何晓 15991618680。

另外，当前企业所得税纳税申报表的填报逻辑的修正过程，在一定程度上也反向验证了或者支持了关于“同股不同权”下取得超额投资收益可以免税的处理，国家税务总局《关于发布〈中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表(A类，2014年版)〉的公告》（国家税务总局公告2014年第63号）附件2《〈中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表〉填报说明》对居民企业之间的免税投资收益栏规定：此栏填报“纳税人按照投资比例计算的归属于本公司的股息、红利等权益性投资收益金额”。这一规定在一定程度上意味着居民企业取得超出投资比例分配的股息、红利在年度所得税汇算清缴不能享受免税待遇。

但显然国家税务总局公告2014年第63号的规定，与《公司法》的相关规定是不相符合的。因此，随后，在国家税务总局所得税司2015年3月17日发布的《关于企业所得税年度纳税申报表表部分填报口径的通知》（税总所便函〔2015〕21号）之附件《关于企业所得税年度纳税申报表若干填报口径修改意见》第八条便将“纳税人按照投资比例计算的归属于本公司的股息、红利等权益性投资收益金额”修改为：“填报纳税人按照投资比例或者其他方法计算的，实际归属于本公司的股息、红利等权益性投资收益金额”。笔者认为此处的“其他方法”就包括“不按照出资比例分红（不按持股比例分配的超额分红部分）”，此处红色加粗标记的地方是想要特别强调：取得的必须是实际归属于本公司的股息、红利才能够免税，否则不能享受免税优惠。

另外，在国家税务总局2015年第76号公告发布的《企业所得税优惠政策事项办理办法》之附件1《企业所得税优惠事项备案管理目录（2015年版）》中进一步规定，在办理“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免征企业所得税”优惠备案时，“若企业取得的是被投资企业未按股东持股比例分配的股息、红利等权益性投资收益，还需提供被投资企业的最新公司章程”。之所以要求提供被投资企业最新公司章程，笔者认为旨在确认是否有专门约定特殊分配条款，以防弄虚作假，偷逃税款之举。

综上所述，笔者的观点是，对于有限公司而言，结论是法律允许进行“同股不同权”下的定向分红操作，对于“超额分红”可以享受居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免征企业所得税，即使某些地方对此表示不予认可，纳税人也要给予合理的商业理由去做保护自身合法权益的据理力争。但是“同股不同权”下的定向分红，不能是随意任性为之，至少要满足以下前提条件：

1、同股不同权要有企业经营实质和特点作为支撑，能够证明其利润分配方案具有合理的商业逻辑和目的。比方说，因股东阶段性贡献大小的不同而设置的定向分红条款，还应有股东会决议、公司章程、利润分配方案等能够证明业务真实性、合理性、合法性的资料，而且还应符合时间逻辑，避免有临时性调整安排的“嫌疑”。

2、如果证明了其分配方案的合理性，在企业所得税年度汇算清缴前，应留存好以下资料备查：

①被投资企业最新修订的公司章程，

②被投资企业股东会(或股东大会)利润分配决议或公告、分配表；

③汇算清缴时，留存被投资企业填报的加盖主管税务机关受理印章的《中华人民共和国企业清算所得税申报表》及附表三《剩余财产计算和分配明细表》复印件；

④投资收益、应收股利科目明细账或按月汇总表。

⑤其他相关佐证资料。

三、政策依据汇总

1、《公司法》第三十四条  股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

（笔者认为此条赋予了有限责任公司股东不按照比例分红的权利，衍生出来有限责任公司可以定向分红）

2、《公司法》第四十二条  股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

3、《公司法》第一百零三条   股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。

4、《公司法》第一百二十五条  股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。

5、《公司法》第一百二十六条  股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。

6、《公司法》第一百三十一条  国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行规定。（2019年1月30日，中国证券监督管理委员会发布了《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》（以下简称“《实施意见》”）便是对《公司法》此条款的运用。实施意见第二项第五条明确：允许特殊股权结构企业和红筹企业上市。依照公司法第一百三十一条规定，允许科技创新企业发行具有特别表决权的类别股份，每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量，其他股东权利与普通股份相同。特别表决权股份一经转让，应当恢复至与普通股份同等的表决权。公司发行特别表决权股份的，应当在公司章程中规定特别表决权股份的持有人资格、特别表决权股份拥有的表决权数量与普通股份拥有的表决权数量的比例安排、持有人所持特别表决权股份能够参与表决的股东大会事项范围、特别表决权股份锁定安排及转让限制等事项。

7、《深圳经济特区科技创新条例》第99条明确规定“在本市依照《中华人民共和国公司法》登记的科技企业可以设置特殊股权结构，在公司章程中约定表决权差异安排，在普通股份之外，设置拥有大于普通股份表决权数量的特别表决权股份。有特别表决权股份的股东，可以包括公司的创始股东和其他对公司技术进步、业务发展有重大贡献并且在公司的后续发展中持续发挥重要作用的股东，以及上述人员实际控制的持股主体。设置特殊股权结构的公司，其他方面符合有关上市规则的，可以通过证券交易机构上市交易”。

8、《深圳经济特区科技创新条例》（2020年11月1日起施行） 第九十九条 在本市依照《中华人民共和国公司法》登记的科技企业可以设置特殊股权结构，在公司章程中约定表决权差异安排，在普通股份之外，设置拥有大于普通股份表决权数量的特别表决权股份。

有特别表决权股份的股东，可以包括公司的创始股东和其他对公司技术进步、业务发展有重大贡献并且在公司的后续发展中持续发挥重要作用的股东，以及上述人员实际控制的持股主体。

设置特殊股权结构的公司，其他方面符合有关上市规则的，可以通过证券交易机构上市交易。

9、《深圳经济特区商事登记若干规定》第四条  商事主体备案包括下列事项：（一）章程或者协议; （二）经营范围；（三）董事、监事、高级管理人员; （四）商事登记管理联系人。

商事登记机关应当根据前款规定，按照商事主体类型，分别规定各类商事主体备案事项的具体内容。

公司依法设置特殊股权结构的，应当在章程中明确表决权差异安排。

10、国务院发布《关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》，明确提出“推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则，允许科技企业实行‘同股不同权’治理结构”。2019年1月28日，证监会印发《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》，该意见第（五）条规定，“依照公司法第一百三十一条规定，允许科技创新企业发行具有特别表决权的类别股份，每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量，其他股东权利与普通股份相同”。