欢迎来到江阴市长江税务师事务所  江阴大桥会计师事务所
当前位置: 首页 > 税务风险 > 财务与会计
财务与会计
相关专题: 
建筑劳务分包合同规避法律风险的签订技巧
发布时间: 2022-07-20   来源:肖太寿博士说税 作者:肖太寿 
免责申明:本站自编内容版权所有,严禁转载;部分内容来自报刊或网络,若侵犯了您的权益,请立即通知我们(admin@cjtax.cn),我们将立即删除!本网站内容仅供学习参考,具体执行以财税法律、法规、规章和规范性文件的规定及主管税务机关的要求为准。

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规【20191号)第12条第(四)项规定:“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的,是违法分包行为”。建市规【20191号第12条(五)项规定:“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的,是违法分包行为”。建市规【20191号第12条第(六)项规定:“专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的,是违法分包行为”。基于此规定,专业分包单位(即分包人包工包料)可以就专业工程中的劳务作业部分再进行分包是合法行为。或者专业分包单位(即分包人包工包料)可以就专业工程中的部分辅料和劳务作业部分再进行分包是合法行为。但是,如果劳务公司转型为劳务总承包企业,则劳务总承包企业可以将其承包的劳务分包给专业作业的劳务企业、作业专业的个体工商户和专业作业的建筑技术工人是合法行为;如果劳务公司转型为专门从事建筑项目工地上的钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等专业作业的劳务专业作业企业,则劳务专业作业企业将其承包的专业作业劳务再分包给作业专业的个体工商户和专业作业的建筑技术工人是违法行为。

建市规【20191号第8条第(五)项规定:“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的,是违法转包行为”。建市规【20191号第8条第(八)项规定:“专业作业的发包单位不是该工程承包单位的,是违法转包行为”。基于此规定,施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位将承包的工程全部交给劳务公司、专业作业承包人施工,只向劳务公司、专业作业承包人收取一定的管理费用的行为是违法转包行为。

结合以上法律法规,建筑劳务公司与上游的建筑承包单位签订规避法律风险的劳务分包合同的技巧如下:

(一)切记与建筑劳务公司可以签订劳务分包合同的三种合法承包单位

根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规【20191号)第19条、第8条第(五)项的规定,承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。因此,与建筑劳务公司签订劳务分包合同的签约的三种合法承包单位是:施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。其中施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位;专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位。

(二)与建筑劳务公司签订专业作业劳务分包的三种合法主体

根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔201719号)第六条第(十二)项“改革建筑用工制度”和《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》(建市〔2020105号)第三条第(二)项“大力发展专业作业企业”的规定,在《建筑企业资质管理规定》(征求意见稿)还没有形成正式文件对外公布之前,如果建筑劳务公司是建筑劳务不同工种的劳务总承包单位,则与其签订不同工种的专业作业劳务分包的三种合法主体是:设立临时税务登记的自然人班组长、设立工体工商户从事某一工种的自然人班组长、既不成立个体工商户又不设立临时税务登记的自然人班组长。

(三)务必签订四种合法的劳务分包合同

根据以上法律依据分析,建筑劳务公司可以签订以下四种合法的劳务分包合同:

一是建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订纯劳务作业的劳务分包合同(纯劳务分包合同);

二是劳务公司(实质上是具有不同专业作业资质的劳务总承包企业)与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位方签订含有部分辅料和纯劳务部分的劳务分包合同(或者称为清包工劳务分包合同)。

三是如果劳务公司转型为具有不同专业作业资质的劳务总承包企业,则劳务公司与不同专业作业的个体工商户、小微劳务企业、设立临时税务登记的自然人班组长、既没有设立临时税务登记又没有办理工商税务登记的个体工商户的自然人班组长,签订某一工种的专业作业分包合同。

四是施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位可以直接与班组长签订专业作业的劳务分包合同,是合法的劳务分包行为。

(四)必须规避签订四种违法的建筑劳务分包合同

基于以上法律政策分析,建筑劳务公司必须规避签订以下四种违法的建筑劳务分包合同。

1、第一种违法的建筑劳务分包合同

专门从事某一工种作业业务的专业作业劳务公司将其分包的专业作业劳务再分包给专业作业的班组长、个体工商户、劳务公司是违法分包行为。

2、第二种违法的建筑劳务分包合同

专业承包单位和专业分包单位将其承包的工程全部交给劳务公司、专业作业承包人施工,只向劳务公司、专业作业承包人收取一定的管理费用的行为是违法转包行为。

3、第三种违法的建筑劳务分包合同

施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订劳务分包合同,在劳务分包合同的“材料和设备”条款约定:劳务施工过程中所需的主要建筑材料由劳务公司购买提供。在劳务款结算时,劳务公司除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料费用,是违法分包行为。

4、第四种违法的建筑劳务分包合同

施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订劳务分包合同,在劳务分包合同的“材料和设备”条款约定:劳务施工过程中所需的大中型施工机械设备、主要周转材料由劳务公司购买提供。在劳务款结算时,劳务公司除计取劳务作业费用外,还计取主要大中型施工机械设备、主要周转材料费用的,是违法分包行为。

 
打印】    【 关闭
版权所有:江阴市长江税务师事务所 江阴大桥会计师事务所
地址:江阴市长江路169号汇富广场22楼    电话:86855000  邮箱:cjcta@163.com
苏ICP备05004909 苏B2-20040047 技术支持:江苏领悟信息科技有限公司