一、协议签订的时间问题
（1）《民法典》第401条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”
（2）《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第45条“【实务问题】”中的规定，“我们认为，折价作为担保物权实现的方式，原则上须是债务已届履行期限时对抵押物的折价，以缔约时的价格取得抵债物，本质上就是流质或者流押条款，依法应当认定无效。”
（3）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第28条规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效 。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予以支持。当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿权的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。”
根据前述规定以及结合最高人民法院在《民法典通则编司法解释理解与适用》的观点，我们认为，在履行期限届满前签订以物抵债协议无法实现协议目的，理由在于：
（1）折价协议条款无效。“当事人在债务履行期限届满前达成的，债务人不履行债务时以双方认可的固定价格取得抵债财产的约定，是否属于折价实现债权的方式？我们认为……缔约时达成的固定价格不能作为履行期限届满时对抵债财产折价的依据，不应予以认可。”而如果约定的是“当债务人到期没有清偿债务时，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价以实现债权”，则“因该约定不会带来不公平的结果，故人民法院应当认定以物抵债协议有效”。
（2）以物抵债协议中“流押”条款无效，并不等同于整个以物抵债协议无效。“《民法典》第401条、第428条中关于流押条款、流质条款的规定与此前立法有所不同，当事人订立流质、流押条款的，抵押财产（质押财产）虽不能直接归担保物权人所有，但抵押权人（质权人）仍然享有依法就抵押财产（质押财产）优先受偿的权利。”
（3）优先受偿的前提是完成让与担保的权利实现程序。“《民法典》中虽未明确规定让与担保，但从第401条、第428条的修改看来，已产生让与担保的制度效果。”而“《民法典担保制度司法解释》第68条对让与担保的认定及权利实现程序做出了规定”，即财产转移至债权人名下。
《民法典》第410条第1款：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。”
二、“以房抵债”协议的性质
1、诺成合同
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第44条中对“以物抵债协议的性质属于诺成合同还是实践合同”的争议观点采“诺成合同说”，即在我国现行法并未规定代物清偿制度，当事人又未明确约定以债权受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以物抵债协议认定为诺成合同，只要双方就以以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第27条第1款的规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”
根据前述规定，我们认为在债务履行期限届满后达成的以房抵债协议系诺成合同，在不存在特殊约定时，自协议双方意思表示一致时生效，不以房屋交付为生效要件。
2、新债清偿
根据最高人民法院在《民法典通则编司法解释理解与适用》的观点，我们认为，针对以物抵债协议的性质是属于“债务更新”还是“新债清偿”此问题可以从两个层面去看：
（1）尊重意思自治，“债务更新”为例外。“如果当事人明确约定新债务成立的同时消灭旧债务，亦应对此意思表示予以尊重。”原债消灭的同时，原债的从权利如担保物权等随之消灭。由于“债务更新”适用对债权人保护不利，除非有特殊情形对此明确约定的，该情形一般不适用。
（2）以“新债清偿”为一般原则。新债履行完毕前旧债仍然存续，附随于旧债上的担保等仍然有效。以物抵债协议不履行或未按约定完全履行时，债权人应当及时催告。在催告的合理期限届满仍未履行的，债权人享有请求债务人继续履行新债和恢复履行旧债的选择权。债务人没有选择权，不能主张继续履行原债给付进行抗辩。
3、以物抵债协议的达成产生对旧债诉讼时效中断的效果。
债权人请求履行以物抵债协议时不需要就抵债物履行清算程序。第三人若认为抵债行为损害其利益的，可以参照《民法典》第410条第1款的规定主张撤销。
三、超级优先权
在以房抵债协议签署时，往往我们也会遇到“超级优先权”的问题，关于“超级优先权”的相关规定，我们梳理如下：
1.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”（该规定已废止）
2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，该规定2020年已修正，法释〔2020〕21号）第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
3.《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第125条：
（1）买受人名下无其他用于居住的房屋，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。
（2）如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
（3）对于房屋的性质用途限于居住用房，商业用房不在保护之列，而商住两用房由于也具备居住属性，亦应当予以保护，可以参照该条规定适用。
（4）网签可以视为已签订了商品房买卖合同。
（5）公司购房人并不属于消费者购房人，不适用本条。
4.《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号），“一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。
二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。
三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”
根据前述规定，关于商品房消费者享有的“超级优先权”，在以房抵债特别是以房抵工程款问题上，我们认为，承包人自身并非是“超级优先权”的适用主体。
