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约定修改投资协议需另行达成书面合同的，可否因投资方签署其他书面文件而推定其已放弃对赌权利？

目标公司无论是上市申报前进行清理，还是上市失败改为挂牌，都涉及对赌协议的变更。如果投资方与创始人方约定，应通过签署书面合同的方式修改投资协议，在没有另行签署合同的情况下，可否基于其他书面文件或行为等，推定投资方已放弃对赌权利？

合同成立后，除非与对方协商一致，否则，不得单方擅自变更。

《民法典》第543条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第136条第2款规定：“行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”

当事人约定采用特定形式，如另行签署合同，才能修改合同的，应按照约定的特定方式执行。《民法典》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第135条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”

对于变更的内容约定不明确的，视为未变更。《民法典》第544条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”第142条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”

主题案例：山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司、天津普凯天吉股权投资基金合伙企业公司增资纠纷案【最高人民法院民事裁定书，(2019)最高法民申5691号】

2011年11月，投资方与目标公司签订《增资协议》，约定投资方以增资的方式入股目标公司。

同月，投资方与目标公司及原股东签订《补充协议》，约定如果目标公司在2014年12月31日前不能在中国境内A股市场公开发行股票并上市，投资方有权要求目标公司及原股东回购股权。本协议修改、变更事项在双方签署书面协议后方可生效。

2014年6月19日，目标公司召开股东会，通过新三板申请等决议。

2014年7月26日，目标公司审议通过公司章程，其中载明：公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌后，应采取公开转让形式，或经中国证监会批准的其他转让形式。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。

2014年12月2日，目标公司召开股东大会，全体股东一致通过的议案载明：拟确定公司股票在全国中小企业股份转让系统转让方式为协议转让，在满足做市转让方式的要求前提下，公司将积极推动采取做市转让方式。

2014年12月23日、2015年3月3日，投资方委托第三人向原股东及目标公司发送《催告函》，要求履行《补充协议》关于股权回购的约定。

2015年5月4日，投资方出具《承诺函》，承诺在目标公司挂牌之前，投资方不会按照《补充协议》提出现金补偿、股权回购等要求。

2015年5月15日，目标公司在《公开转让说明》中载明，目标公司的机构投资者已分别出具声明并承诺：在目标公司股票在全国中小企业股份转让系统正式挂牌之前，将不会按照《补充协议》中的约定，提出现金补偿、利润分配、股权回购、股权转让限制、反稀释等要求。

2015年6月5日，目标公司在全国中小企业股份转让系统(新三板)挂牌。

2015年7月17日，目标公司召开股东大会，投资方投票同意目标公司股票由协议转让方式变更为做市转让方式的议案。

2015年11月2日，投资方委托第三人向原股东及目标公司发送《催告函》。

投资方提起诉讼，请求判令原股东支付股权回购款等。

原股东辩称：双方已经达成合意，对《补充协议》中的股权回购条款作出了实质性变更。投资方同意目标公司选择新三板挂牌，即排除了目标公司同时申请IPO上市的可能。

最高人民法院认为：

权利的放弃应予明示，除非法律有特别规定或者当事人有特别约定。本案中，当事人在《补充协议》中明确约定，协议修改、变更事项在各方签署书面协议后方可生效。投资方、原股东和目标公司之间并未就变更或解除《补充协议》签订书面协议。而且，从2014年12月23日、2015年3月3日、2015年11月2日投资方委托第三方向原股东发出的《催告函》、2015年5月4日投资方出具的《承诺函》、2015年5月15日目标公司作出的《公开转让说明》中的声明承诺等均可以看出，投资方不但未明示放弃要求原股东收购其股权的权利，反而一直在主张回购权利。

尽管投资方同意目标公司2014年6月19日的股东会决议、配合目标公司申请新三板上市相关工作及收取了分红，但上述行为只表明其同意目标公司申请新三板上市，并不足以证明其放弃要求原股东按照《补充协议》的约定条件收购其股权的权利。

二审判决认定投资方未放弃《补充协议》约定的回购权利，并无不当。原股东的该项再审申请理由不能成立，不予支持。

本案中，各方约定，如果目标公司未在2014年12月31日前在A股上市，则投资方有权要求目标公司及原股东回购股权。各方在《补充协议》中还约定，对本协议的修改，双方应采取另行签署书面协议的方式，否则不生效。之后，目标公司未申请上市，而是新三板挂牌。投资方起诉要求对赌义务人回购股权。

目标公司及原股东辩称，既然投资方已签署股东会决议，同意目标公司新三板挂牌，即排除目标公司同时申请IPO上市，案涉回购条款已经解除。

法院认为，《补充协议》约定应以签署书面合同的形式修订合同。双方并未就修改或解除《补充协议》另行签订合同，投资方只是推迟行使股权回购的权利，而非放弃该权利，相反，投资方一直积极主张权利。投资方配合新三板的申请工作，不足以证明其放弃回购权。

其他案件中，《增资协议》或《股权转让协议》约定合同解除或变更需另行签署书面协议的，关于对赌条款是否变更或解除，法院审查的重点在于双方是否另行签署相关书面协议。

最高人民法院在【王小军等与上海鋆泰股权投资合伙企业(有限合伙)股权转让纠纷案，最高人民法院民事判决书，(2018)最高法民终645号】案中认为，“根据《增资扩股协议书》第十六条关于协议的变更、解除的约定，即协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。即若要解除上市及股权回购条款，必须各方当事人签订书面的协议。本案中没有证据显示各方当事人签署了相关的书面协议解除《增资扩股协议书》中的有关上市和股权回购条款……《董事会会议纪要》不能证明《增资扩股协议书》中的上市及股权回购条款已经解除。因此，王小军、许鹏、熊志华、肖江涛的主张没有事实和法律依据，本院不予支持”。

杭州市临平区人民法院在【杭州麦雨股权投资基金合伙企业(有限合伙)、李鹏等股权转让纠纷案，杭州市临平区人民法院民事判决书，(2021)浙0110民初10312号】案中认为，“被告李某某辩称双方已经以实际行动确认《股权转让协议》及补充协议解除，但根据《股权转让协议》8.2条约定，‘除本协议另有明确规定的之外，本协议的任何变更或解除均应经双方事先签署书面协议后方可生效’。原、被告并未在被告李某某将1950万元转给原告的时间点签订任何协议确认相关协议解除，反而在2020年7月22日再次签订《股权转让协议之补充协议》之补充协议，对股权转让关系及其他事项进行了确认与补充约定……被告的抗辩，依据不足，本院不予采信”。

同样，其他案件中，对于约定合同变更应另行签署书面协议的，除非当事人另行签订合同，否则法院不认可合同变更。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院在【唐勇与赵良忠公路货物运输合同纠纷案，乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书，(2014)乌中民一终字第558号】案中认为，赵良忠与唐勇签订的《机械车辆租赁合同》中明确约定，未经对方书面同意，任何一方不得中途变更或解除本合同，该约定系双方的真实意思表示，双方均应依据合同约定履行各自的义务，唐勇提供的证人与其之间变更合同价款的行为不能约束赵良忠，唐勇未能提供书证证实赵良忠与其已协商一致变更合同价款，赵良忠履行合同的行为不能当然认定为对合同变更的默认，故唐勇上诉认为其与赵良忠已协商一致变更合同价款的理由不能成立，对其该项上诉理由不予采信。

上海市第二中级人民法院二审维持原判的【大连金百纳影视文化发展有限公司与上海上太投资管理有限公司、李宇栋服务合同纠纷案，上海市第二中级人民法院民事判决书，(2017)沪02民终10988号】案中，一审法院认为，“《财务顾问协议》明确约定变更须经双方协商一致，未尽事宜亦须双方协商一致后另行签订书面协议，付款条件变更系合同的核心内容，依理应由双方当事人共同确认，除非有言在先，否则此种确认不可采用默示推定原则；换言之，在上太公司未予明示确认的情况下，金百纳公司以其单方出具的《确认单》主张付款条件变更，缺乏事实与法律依据”，不予采信，金百纳公司仍应依《财务顾问协议》约定条件付款。

需要注意的是，合同约定对其修改应另行签署书面合同，与修改应采取书面形式不同，前者的要求更高。合同书仅是书面形式的一种，电子邮件、信件等均属于书面形式。《民法典》第469条第2、3款规定：“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”对于仅约定通过书面形式变更的，原合同签订后，当事人单方出具的文件或与其他方一并签署的文件，有可能视为变更原合同。

对于并未约定以书面形式变更合同的，法院也大多认为，通过书面形式订立的合同，对其变更也应采用书面形式；如果以其他形式变更，双方有异议的，推定合同未变更。

北京市第三中级人民法院在【北京正阳恒瑞置业公司与北京铜牛集团有限公司房屋买卖合同纠纷案，北京市第三中级人民法院民事判决书，(2019)京03民终12233号】案中认为，“当事人通过书面形式订立合同的，变更合同原则上也应采用书面形式；如果采用口头形式、事实行为等其他形式变更合同的，如果双方当事人均无争议的，也可以认定为合同变更。如果当事人就除书面形式以外的是否变更合同的情形理解不一致引发争议，就应当适用《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，视为当事人对合同变更的内容约定不明，推定为合同未变更”。

上海市第二中级人民法院在【上海信立制冷设备工程有限公司与上海吴淞口开发有限公司买卖合同纠纷案，上海市第二中级人民法院民事判决书，(2018)沪02民终1258号】案中认为，“当事人通过书面形式订立合同的，变更合同原则上也应采用书面形式；或者采用书面以外的如口头形式以及包括事实行为等在内的其他形式变更合同的，只要当事人没有争议，也可以认定为合同变更。考虑到实践中当事人对合同变更的形式是多样化的，在人民法院不是合同的当事人，不可能还原合同的履行过程的情况下，人民法院只能以证据能够证明的案件事实作出认定”。

湖南省永州市中级人民法院在【道县鑫源石场与招伟锋、邱锦源合同纠纷案，永州市中级人民法院民事判决书，(2018)湘11民终1907号】案中提到，“最高院司法观点认为，当事人通过书面形式订立合同的，变更合同原则上也应采用书面形式，或者采用书面以外的如口头形式以及包括事实行为等在内的其他形式变更合同的，只要当事人没有争议，也可认定为合同变更”。